关键词: 注册商标标识/犯罪对象/行为方式/情节严重/主观罪过
内容提要: 刑法理论界对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的研究相对薄弱。本文从历史沿革角度研究本罪的罪名、罪状和法定刑的逐步完善；提出犯罪客体应属复杂客体，犯罪对象应包括注册服务商标标识；区分伪造与擅自制造应以是否具有印制商标标识经营权和是否受商标所有人委托为标准；“情节严重”应在完善现有立法和司法解释的基础上合理运用；本罪的主观罪过方面可以是间接故意。
1997年《刑法》修订后，第213条至第215条的规定，建立起以假冒注册商标罪为核心、以销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪为补充的商标犯罪体系，对于加强商标专用权的保护、打击商标犯罪行为具有重要意义。然而，理论界对于假冒注册商标罪和销售假冒注册商标标识罪的探讨则相对薄弱，立法中的一些问题在司法实践中也仍有疑问。针对实践中存在着的大量涉及商标标识的违法犯罪现象①，笔者认为，有必要作进一步探讨，以期能够抛砖引玉，使理论界对本罪的研究能够进一步深入。
一、罪名、罪状和法定刑的历史沿革
现行《刑法》第215条规定的“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”在1979年刑法中并没有加以规制，1979年《刑法》仅规定了“假冒商标罪”。为适应惩治和预防有关商标犯罪的需要，1982年8月23日，第五届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》），其中第40条对这种行为并没有单独确立罪名和法定刑，而是作为假冒商标罪的一种表现形式定罪量刑的。
1985年5月9日，最高人民法院答复浙江省高级人民法院的《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》，将注册商标标识的有关犯罪行为以司法解释的方式确立下来，②将此种行为的罪名确定为假冒商标罪，而法定刑自然也是按照假冒商标罪的量刑标准进行裁量。此种立法方式扩大了对犯罪行为的打击面，将假冒商标罪中的商标作了扩大解释，而扩大解释的基本原则是不能超出语词所具有的通常的含义；而且商标和商标标识虽然有联系，但区别也显而易见，关于这一点，笔者将在下文相关内容中详细阐述。
为此，1993年2月22日，七届全国人大常委会颁布《关于修改商标法的决定》和《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）。同日公布的《商标法》第40条规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”此条虽然明确规定此类行为构成犯罪，但未明确应如何定罪处罚。《补充规定》第2条规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照第1条第1款的规定处罚”，即“处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”在刑法理论界，一般认为这是在我国刑法上正式确立了本罪，将其从假冒商标罪中分离出来，具有独立的罪状和法定刑。但是，对于罪名的确定，仍存在争议。③在对新刑法进行全面修改时，立法机关基本采用了《补充规定》第2条的内容，但是将“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”内容修改为“情节严重的”，设置独立的法定刑，又增加了管制刑这一刑种，使其罪状、法定刑最终成为现行《刑法》第215条的内容。根据1997年12月11日最高人民法院公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法确定罪名的规定〉》，确定刑法第 215条的罪名为“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”，至此，结束了长期以来该问题在刑法理论界和司法实践中的争论，统一了认识。当然，从1997年新《刑法》实施至今，该罪在一些问题上又产生了新的争议。
二、犯罪客体与对象
关于本罪的犯罪客体，我国刑法学界的通说认为是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，④因为非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为不仅侵犯了注册商标所有人的商标专用权，而且破坏了国家的以《商标法》、《商标法实施细则》和《商标印制管理办法》等法律、法规和规章为代表的一系列注册商标管理制度的实施。但笔者认为，本罪侵犯的客体还应包括消费者的合法权益。因为无论是非法制造注册商标标识的行为，还是销售非法制造的注册商标标识的行为，都不是商标犯罪的终点。实际生活中，这两种行为绝大多数都被用来从事假冒一些名牌商品的注册商标或者是销售假冒一些名牌商品的注册商标的商品的犯罪，甚至是生产、销售伪劣产品的犯罪活动，这些商品被消费者购买后消费者并没有真正拥有其预期的价值，自然侵犯了消费者对优质、名牌产品或合格产品的合理期待权。因此，笔者认为本罪的犯罪客体应属于复杂客体。
对于本罪的犯罪对象，由于《刑法》第215条明确规定了是注册商标标识，所以对于这一点刑法理论界认识基本一致，即指经国家商标局核准注册的，在商品本身或者不能在商品本身而在其包装上使用的文字、图形或其组合所构成的商标图案的实体，如商标纸、商标识带、商标标牌等。⑤而商标是生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或其组合的，具有显著特征的标志。⑥简言之，前者“实”，后者“虚”。与注册商标包括注册商品的商标和注册服务商标相对应，注册商标标识中包括注册商品商标标识和注册服务商标标识，那么，本罪的注册商标标识中是否包括后者呢？
由于《刑法》第213条规定的“假冒注册商标罪”的罪状表述为“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，按照罪刑法定原则，假冒注册商标罪的犯罪对象并不包括注册服务商标，因为假冒注册服务商标的行为特征应该是“在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标”。虽然《商标法》第4条第3款规定了“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，第59条也有关于假冒注册商标刑事罚则的规定，但是，《商标法》第59条的规定只是一个提示性规定，并没有设置假冒注册商标罪的犯罪构成，没有规定怎样的假冒注册商标的行为构成犯罪，其最终依据还是刑法的相关规定即《刑法》第213条，而不能直接依据《商标法》来认定。
但是，是否可以由此而推出既然假冒注册商标罪中的注册商标只能是商品商标，那么本罪的侵犯对象也只能是注册商品商标标识呢？笔者认为，不能简单做出如此推理，因为是否包括注册服务商标标识其依据只能是《刑法》第215条的规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”可以看出，本罪对犯罪对象的界定是注册商标标识，而没有像《刑法》第213条的规定那样将犯罪对象严格限定为“在同一种商品上”，因此，服务商标与商品商标一样，只要经过注册并在有效期内都受法律的保护，注册服务商标标识也应该作为本罪的犯罪对象。虽然从实践来看，由于服务商标及其标识自身的特点和使用场所的特殊性，较之商品商标标识难以非法制造或销售，但不能就此认为伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造注册服务商标标识的行为不构成犯罪。如果这两种行为情节严重，同样具有严重的社会危害性，也应以本罪定罪量刑。

还有一个值得关注的问题是，驰名商标标识是否可以成为本罪的犯罪对象？从我国《刑法》第215条所规定的罪状来看，对于注册商标标识的保护并不必然包括对驰名商标标识的保护，因为驰名商标并不必然都是注册商标，二者之间属于一种交叉关系。对于相当一部分未经注册的驰名商标标识进行非法制造和销售非法制造的行为，依照罪刑法定原则是无法定罪的。这无疑会放纵一部分犯罪分子，由此给驰名商标所有人的法益造成极大的损失。因此，目前世界上大多数国家对驰名商标采取特殊保护制度，即对驰名商标专用权的取得一般实行“使用主义”原则，即未经注册而使用在先的驰名商标也享有专用权，相应地，非法制造和销售非法制造的驰名商标标识也应受到刑法制裁。同样，我国刑法对于驰名商标标识的保护也应同步，立法应当尽快将驰名商标标识的非法制造和销售行为归入本罪的罪状之中，同时应当将驰名商标的保护也归入《刑法》第213条的假冒注册商标罪和第214条的销售假冒注册商标的商品罪中去，以便更为有效地惩治侵犯商标权的犯罪。
三、行为方式
本罪在客观方面表现为伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识的行为。这三种行为方式中，伪造、擅自制造他人注册商标标识统称为非法制造他人注册商标标识，但二者之间存在不同，否则，立法者没有必要在罪状中并列两种不同的行为方式，问题是该如何区分二者呢？笔者同意著名刑法学家王作富先生区分伪造与擅自制造的观点。擅自制造必须以制造者有印制商标标识的经营权和受商标所有人委托这两个条件同时存在为前提，只有具有印制商标标识经营权的单位或个人，在商标所有人委托其印制商标标识后，超出规定印制商标标识的行为才能称之为擅自制造。⑦除此以外的非法制造行为均属伪造，这样的区分方法不但抓住了问题的关键之所在，而且清晰明了，易于在司法实践中为司法工作人员所掌握和运用。
本罪的第三种行为方式是销售非法制造的注册商标标识的行为。这里的“销售”，包括批发、零售以及市场销售与内部销售。刑法理论界和司法实践中的通说一般认为，“销售伪造、擅自制造的注册商标标识”，是指以获取非法利润为目的，故意销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。⑧因为所谓销售，是指将商品的所有权有偿出让给他人。商品所有权转移及转移的有偿性是销售的本质特征。⑨因此，笔者赞同上述通说。
四、本罪与假冒注册商标罪的关系
司法实践中，伪造、擅自制造注册商标标识的犯罪作为商标犯罪的源头犯罪，往往与假冒注册商标罪密切相关，因为大多数情况下行为人伪造、擅自制造注册商标标识是为了假冒他人注册商标以非法牟利。这当中有两种情况容易产生模糊认识，应对此加以区分：
一是对于非法制造他人注册商标标识，直接使用在自己生产、经营的商品上的行为的定性，理论界主要有两种意见：一种意见认为，其伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为与假冒注册商标的行为形成手段行为与目的行为的牵连关系，属于牵连犯罪。对这种情形，法律尚未规定应实行数罪并罚，因此，根据处理牵连犯罪的原则，择一重罪论处⑩；另一种意见则认为，在这种情况下，虽然行为人实施了两个行为，即非法制造他人注册商标标识的行为和假冒他人注册商标的行为，但是，由于行为人要在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，必须先获得他人的注册商标标识，而要获得他人的注册商标标识的途径之一就是自己非法制造。因此，这两个之间存在着预备行为与实行行为的关系，对此应当根据实行行为吸收预备行为的原则，直接按照假冒注册商标罪的规定定罪处罚，不再单独认定非法制造注册商标标识罪。(11)
笔者认为，上述分歧涉及到牵连关系与吸收关系的区别问题，吸收关系和牵连关系有时的确难以界分，但是吸收关系的判定应把握两个标准，行为的依附性和犯罪构成的特定关联性。而牵连行为之间不具有这两个特征。按照这两个条件，上述行为应当成立吸收关系，而不是牵连关系。因为在此种情况下，一则非法制造他人注册商标标识的行为不具有独立性，而假冒他人注册商标的行为具有独立性，前者依附于后者而存在；二则非法制造他人注册商标标识罪与假冒注册商标罪同属于刑法规定的商标犯罪，在行为的发生上自己非法制造与在自己生产、经营的商品上使用的行为存在密切关联，侵犯着同一客体，犯罪对象近似，在两罪的犯罪构成上存在着特定的关联性，在吸收的形式上也符合实行行为吸收预备行为的情形。因此，笔者同意第二种意见。
二是对于数个行为人出于假冒他人注册商标的共同故意，有人专门非法制造他人注册商标标识，有人专门以此注册商标标识假冒他人注册商标，行为人同心一体，互相利用、互相补充，合力构成假冒注册商标罪的共同犯罪，此时的非法制造他人注册商标标识的行为属于假冒注册商标罪的分工不同，成为假冒注册商标罪的一部分，不能孤立地将其认定为非法制造注册商标标识罪。
五、“情节严重”的认定
本罪在犯罪构成上需要满足“情节严重”的条件，对于“情节严重”的界定，依照最高人民检察院、公安部于 2001年4月联合颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》），伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，涉嫌下列情形之一的，属于情节严重：(1)非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在2万件（套）以上，或者违法所得数额在2万元以上，或者非法经营数额在20万元以上的；(2)非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的； (3)虽未达到上述数额标准，但因非法制造、销售非法制造的注册商标标识，受过行政处罚两次以上，又非法制造、销售非法制造的注册商标标识的；(4)利用贿赂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的。
而自2004年12月22日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第215条规定的“情节严重”，……：（一）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上，或者非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在3万元以上的；（二）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在1万件以上，或者非法经营数额在3万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；（三）其他情节严重的情形。

《追诉标准》与《解释》两相比较，一前一后，一是准司法解释，一是司法解释，虽然《解释》的施行并不当然意味着《追诉标准》的废止，但是从时间性和权威性上看，显然应该优先适用《解释》的规定。对照其内容我们发现以下不同：(1)《追诉标准》规定个人定罪的标准是非法经营数额20万元，而《解释》降低为5万元，《追诉标准》规定的违法所得数额为2万元，而《解释》上升为3万元；(2)《解释》增加规定非法制造、销售非法制造两种以上注册商标标识的，数量在1万件以上，或者个人非法经营数额是3万元，或者违法所得数额在2万元以上的；(3)在《追诉标准》中，驰名商标标识被作为本罪的情节严重加以规定。笔者认为，虽然体现了《追诉标准》的制定者保护驰名商标标识的良好初衷，但这种规定在刑法理论上是欠妥当的。因为，驰名商标与注册商标是两个互不完全包含的概念，如果将非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的行为规定为本罪“情节严重”的一种情形，对驰名商标标识进行一般的保护，不仅突破了罪刑法定原则，造成了罪名与定罪情节“表里不一”的逻辑紊乱，而且也不符合 wto规则中三大支柱之一的trips协议对驰名商标进行特殊保护的要求。因此，如前所述，应当尽快在刑法分则中规定单独的假冒驰名商标罪和销售假冒驰名商标的商品罪，同时，相应地增加非法制造、销售非法制造的驰名商标标识罪。《解释》没有将“非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的行为”确认为情节严重是正确的，有一定的前瞻性，若《刑法》分则当中诚如笔者设想增设上述三种个罪，相应地在解释中增加非法制造、销售非法制造的驰名商标标识罪的相关内容，就可以有效打击此类犯罪行为；(4)《解释》增加了兜底条款，以在一定程度上加大打击力度。笔者认为，《追诉标准》中(3)、(4)两种情况显然可以归入《解释》的兜底条款“其他情节严重的情形”中。
六、主观罪过的认定
从《刑法》第215条罪状表述来看，本罪在主观上只能是故意，即明知自己没有承印注册商标的资格，或者没有得到注册商标所有人的委托或许可，或者超出了注册商标所有人委托印制的数量，而仍非法制造、销售他人注册商标标识。过失不构成本罪，即如果行为人不知是他人的注册商标标识而制造，或者不知自己销售的是非法制造的他人注册商标标识，都不可能成立本罪。有学者认为，根据本罪的性质，只有直接故意才构成本罪，间接故意不能构成本罪。(12)笔者认为，这种观点值得商榷。因为一则刑法条文中并没有作这样的排除规定，二则行为人完全可能出于追求一个非犯罪目的如经济利益而放任危害结果的发生从而成立间接故意。
至于本罪的目的是否必须为牟取非法的经济利益《刑法》第215条的罪状表述对此并未明确。应当承认，现实生活中，行为人多是为了从中获取经济利益，行为本身也反映了行为人主观上明显的故意。有学者认为，本罪并没有要求必须以营利为目的，因此，是否具有此目的并非本罪与非罪的区别，而是定罪量刑中需加以考量的情节。(13)笔者认为，基于本罪为选择性罪名的特点，不应一概而论。就销售非法制造的注册商标标识的行为而言，正如前文所述，商品所有权转移及转移的有偿性是销售的本质特征；因此，销售非法制造的注册商标标识的行为主观上应具有营利目的。而就非法制造注册商标标识的行为而言，也确有一些企业、事业单位或个人，为了诋毁其他市场竞争主体的名誉或声誉，伪造、擅自制造他人注册商标标识，在一些质量低劣的产品或服务中使用以达到不正当竞争之目的，这种情况下其直接犯罪目的不是以营利为目的。
注释:
①据统计，2004年全国各级工商行政管理机关收缴和消除商标违法标识3895万件，收缴专门用于商标侵权的模具、印版等工具28万件（据2005年4月21日国务院新闻办公室发表的《中国知识产权保护的新进展》白皮书）；2005年全国各级工商行政管理机关收缴和消除违法商标标识5078万件（套），收缴专门用于商标侵权的模具、印版等工具18414件（套）。（据国家知识产权局提供的知识产权白皮书报告及网页http://www.sipo.gov.cn，cn/sipo/zcll/zscqbps/200605/t20060509_9482.htm,2006-10-30日访问）；2005年各地工商机关移送公安机关的十大典型案例中直接以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪起诉的案件2件，4起以假冒注册商标罪起诉的案件涉及非法制造商标标识。（据中国消费者报，电子版，2006年2月13日）。
②赵秉志主编：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第256页。
③同②，第256页。
④王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2003年版，第803页。
⑤同④，第260页。
⑥同④，第789页。
⑦胡康生等主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第789页。
⑧周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第315页。
⑨刘志伟：《销售假冒注册商标的商品罪的两个问题》，载《法制日报》2003年9月25日第4版。
⑩邹平平：《论非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》1999年第1期。
(11)姜伟主编：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2004年版，第135页。
(12)(13)赵秉志主编：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第272页。